urbs-media, 19.11.2012: Bei einer länger als drei Tage andauernden Arbeitsunfähigkeit verpflichtet § 5 Abs. 1 Satz 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) den Arbeitnehmer, spätestens am darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Seit dem 1.6.1994 haben Arbeitgeber alternativ auch die Befugnis, die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu verlangen (§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG).

Das Bundesarbeitsgericht hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber von dieser Möglichkeit (Vorlage der Krankschreibung bereits ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit) auch dann Gebrauch machen kann, wenn es keinerlei Anzeichen dafür gibt, die Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgetäuscht. Die Ausübung dieses Rechts steht folglich im nicht an besondere Voraussetzungen gebundenen Ermessen des Arbeitgebers.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.11.2012 - 5 AZR 886/11)

urbs-media Praxistipp: Nach der bisherigen Rechtsprechung war bei dem Verlangen des Arbeitgebers zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Fehltag der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Deshalb wurde es allgemein als verbotene Diskriminierung angesehen, wenn der Arbeitgeber diese Forderung nur gegen bestimmte Mitarbeiter erhob.

Insoweit weist die jüngste Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts erheblich von der bisherigen Rechtsprechung ab. Allerdings ist hier nach Meinung der urbs-media Redaktion trotz des BAG-Urteils das letzte Wort noch nicht gesprochen. Wir können uns nämlich sehr gut vorstellen, dass der Diskriminierungseinwand zumindest immer dann durchgreift, wenn sich ausländische Arbeitnehmer im Vergleich zu deutschen Beschäftigten auf eine Schlechterstellung im Falle der Arbeitsunfähigkeit berufen.

Unabhängig von diesen grundsätzlichen Erwägungen sind Arbeitgeber aber in ihrer Entscheidung bezüglich der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht so frei wie dies nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts scheint. Denn diese Frage wird teilweise in Tarifverträgen und in Arbeitsverträgen ausdrücklich geregelt. Und dann sind diese vertraglichen Vereinbarungen vom Arbeitgeber ohne "Wenn und Aber" zu beachten. Auch können wir uns vorstellen, dass die Gewerkschaften nach der BAG-Entscheidung jetzt in anstehenden Tarifverhandlungen vermehrt darauf dringen werden, dass die von ihnen vertretenen Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst nach dem dritten Krankheitstag vorlegen müssen.